包公斬侄應為傳說

如果按照時下最流行的方式，為中國歷史上的清官做一個排行榜，那么包拯包大人無疑名列前茅。在民間傳說里，這位包青天“日審陽間，夜審陰間”，鐵面無私，剛正不阿。鍘美案、斬包勉的故事早已是家喻戶曉。

然而故事只是故事，傳說也只是傳說。真實的歷史是：陳世美是清初進士，與包大人毫無瓜葛。所謂鍘美案，更像是一場關公戰秦瓊的戲碼。至于斬包勉就更是無稽之談。按照宋朝法律規定，法官與被告人是親屬，或者有很近的姻親關系的，都必須回避。包拯與包勉為叔侄關系，正在五服之內，如果包拯大義滅親，必然觸犯宋朝刑律。這也就陷入了一個悖論：包大人既知法犯法，又怎能“官清如水”？

訴訟回避，在古代稱為“換推制”，首見于《唐六典》：“凡鞠獄管與被鞠獄人有親屬仇嫌者，皆聽更之”。其中的親，指負責辦案的官員與被告有五服內之親，大功以上姻親，或者是被告授業師長。而發展到宋代，訴訟回避的范圍更廣，規定更為細致。法官與被告為科考的同年、同門、同科目關系的；審判官本身就是被告人，或被告人上司的；涉及上下級關系隸屬的；甚至同一案件的前后審兩人法官有“親屬仇嫌”關系的，都必須回避。南宋時期，法律對于有應回避情形而不回避的，還要科以杖一百的處罰。

可以說，中國是世界上最早實行回避制度的國家之一。中國傳統社會，是一個倫理人情的社會。經世致用的中國古代哲學家們，不曾像他們的外國同行一樣，苦苦的追尋著神光，中國的哲學溫情脈脈，中國的法律充滿著人性的智慧。官吏回避制度，正是祖先留給我們的、中國傳統政治智慧的遺澤。

回避制度的演變

“回避”一詞第一次在刑法志中出現，是在《元史》中。那時的回避制度已經發展完善。除了訴訟回避外，還有一種任官回避制度。

任官回避制度草創于西漢時期。雄才大略的漢武帝劉徹，以其深邃的政治洞察力，敏銳地意識到了異地為官對維護中央集權，對防止裙帶關系滋生、抑制盤根錯節的地方勢力的重要意義。到了東漢桓帝時期，中國第一個關于任官回避的成文法規“三互法”正式出臺，就是“婚姻之家”和“兩州之士”不得“對相監臨”。以東漢官吏史弼為例，他本應出任山陽太守，但是他的妻子娘家，恰好在山陽轄內，于是史弼上書自陳應回避，被調任為平原相。

回避制度宋代被細化為籍貫回避、親屬回避、職務回避以及科舉回避四類。

親屬回避的范圍，比之東漢時期的姻親回避有所擴大。位及人臣的中央大員，他們的子孫不得在京畿地區任要職。有大功以上的親屬關系的，如祖父和孫子，不能在同一部門工作。

職務回避則是指中央大員的親屬，不得擔任監察官和諫官。古人講究“百善孝為先”。言官與諫官因職責所在，難免會對朝廷施政進行彈劾。如果出現卑親屬彈劾尊親屬的情形，必然與禮不合。

科舉回避是科舉取士的必然結果。科舉是寒門儒生通向仕途的華山路，因其意義重大，歷史上的科場舞弊案層出不窮。為了保證科舉的公正性，唐開元時代起，凡有與考官有親故關系的考生，都必須回避他地，另行考試。到了宋代，“鐘鼎之家”的子弟們在科舉考試后，必須再加試一場，以示公允。

“千里當官只為財”可以說是明清時期任官籍貫回避的最好寫照。明清時期的回避制度更加嚴格。明朝規定“南人官北，北人官南”，只要想做官，就只能穿越半個中國。清朝法律略有緩和，只規定不得本省為官。一旦為官，便要拿著身份證明，到五百里之外的地方上任，稱為“避籍”。這種避籍也存在一些問題。官員遠赴他鄉，異地為官，對于任職地的風俗很難事先了解，也可能會出現語言不通的現象，官吏治理必然存在困難。然而通過這樣的辦法，使官吏孑然一身，在轄地舉目無親，避免過多的社會關系造出人情網。