漢武帝時(shí)為了加強(qiáng)君主專(zhuān)制中央集權(quán)，有意識(shí)任用一些“酷吏”來(lái)?yè)?dān)任司法官員，威嚇貴族與百官。其中有個(gè)叫杜周的最為著名，他足足當(dāng)了11年廷尉(朝廷主管司法審判最高級(jí)官員、名列“九卿”)，打破了西漢皇朝自成立以來(lái)廷尉任職的時(shí)間紀(jì)錄。在他任廷尉(公元前109年)以前，西漢皇朝一共曾經(jīng)任命過(guò)30任廷尉，平均任期為3年零2個(gè)月。即使是像歷史上最著名的法官?gòu)堘屩膊贿^(guò)在漢文帝時(shí)擔(dān)任了7年廷尉。后來(lái)杜周還被漢武帝提拔為御史大夫，位列三公。

杜周這人不愛(ài)多說(shuō)話，看上去一副忠厚樣子，實(shí)際上為人刻薄，是由著名酷吏義縱、張湯等人帶教出來(lái)的又一個(gè)酷吏。徒弟當(dāng)了主管司法的廷尉，在審理案件時(shí)，揣摩被告是皇帝打算排擠的人，就有意羅織罪名，判處重刑;揣摩被告是皇帝打算寬大的人，就故意長(zhǎng)期關(guān)押不做處理，等到時(shí)間長(zhǎng)了就向皇帝報(bào)告請(qǐng)求平反。

有人看不慣杜周這樣揣摩皇帝意思的辦案風(fēng)格，當(dāng)面指責(zé)他說(shuō)：“你身為天下持平的廷尉，卻不按照三尺法(秦漢時(shí)法律寫(xiě)在三尺長(zhǎng)的竹木簡(jiǎn)上，因此號(hào)為三尺法)，專(zhuān)門(mén)以皇帝的意旨來(lái)辦案，難道應(yīng)該是這樣的嗎？”杜周卻說(shuō)：“三尺法是哪里來(lái)的？前主所是著為律(以前皇帝頒布的叫做‘律’)，今主所是疏為令(當(dāng)今皇帝頒布的叫做‘令’);只要是皇帝現(xiàn)在的意思就是法律，哪里有什么一成不變的法律！”

由《史記·酷吏列傳·杜周傳》記載的這一段對(duì)話，長(zhǎng)期被法史學(xué)家們認(rèn)為就是秦漢時(shí)代法律專(zhuān)制主義的表現(xiàn)，律和令沒(méi)有差別，都是皇帝的旨意。尤其是司馬遷在《史記·秦始皇本紀(jì)》中記載，秦始皇稱(chēng)帝，規(guī)定“命為‘制’，令為‘詔’”，蔡邕《史記集解》稱(chēng)：“制書(shū)，帝者制度之命也，其文曰‘制’。詔，詔書(shū)。詔，告也。”本來(lái)意思就是皇帝的命令指示有制、詔兩種，制是關(guān)于制度方面的命令，詔是告示性質(zhì)的命令。可是很容易被誤讀為“命”就是“制”、“令”就是“詔”。這樣一來(lái)，就更加深了君主命令就是法律的印象。

詔、令之異

仔細(xì)體會(huì)司馬遷在《杜周傳》里那段對(duì)話的語(yǔ)境，可以發(fā)現(xiàn)司馬遷是將杜周的話作為曲解律令性質(zhì)的一種狡辯來(lái)引用的。也就是說(shuō)，在當(dāng)時(shí)人的普遍概念里，律、令作為“三尺法”的體現(xiàn)，和皇帝的制、詔之間還是有差別的。在秦漢的時(shí)候，“令”在作為名詞使用時(shí)就是單行法規(guī)的意思。湖北云夢(mèng)睡虎地秦墓出土的秦國(guó)法律文件《語(yǔ)書(shū)》中說(shuō)：“法律未足，民多詐巧，故后有間令下者。”意思就是，因?yàn)榉刹粔蛲晟疲粢欢螘r(shí)間就要發(fā)布“令”來(lái)補(bǔ)充。秦漢時(shí)期皇帝發(fā)布的“詔”或“制”，在皇帝認(rèn)為有必要制定為一項(xiàng)單行法規(guī)時(shí)，會(huì)特別提示丞相、御史大夫?qū)⑺闹甘尽熬邽榱睢保瑢⒒实鄣闹甘揪窬唧w列為法條、提出法規(guī)文本的草案。如果皇帝的詔書(shū)本身就已經(jīng)相當(dāng)具體，就會(huì)要求丞相、御史大夫“著為令”，直接將詔書(shū)改編為法規(guī)。大臣也可以向皇帝提出立法的建議，擬就的草案經(jīng)皇帝批準(zhǔn)，“詔曰可”，就成為一條“令”。

比如公元前167年，漢文帝廢除肉刑時(shí)，他發(fā)布的“詔”只是說(shuō)明了廢除肉刑(殘害刑)的必要性，要求將肉刑廢除，用別的刑罰來(lái)代替，并要求以后按照罪行輕重判刑，罪犯在服刑期內(nèi)不逃亡的，期滿后釋放為平民。最后明確將詔書(shū)“具為令”。于是丞相張倉(cāng)、御史大夫馮敬擬訂了法令條文，上奏皇帝，得到批準(zhǔn)，“詔曰可”。

律、令之別

中國(guó)古代成文法律的稱(chēng)呼在春秋以前一般稱(chēng)為“刑”，到了春秋時(shí)期一般稱(chēng)為“法”，到了商鞅在秦國(guó)主持變法時(shí)，“改法為律”(見(jiàn)《唐律疏議》卷首)，即將朝廷制定的成文法典的名稱(chēng)從“法”改稱(chēng)為“律”。

“律”字的右半部分“聿”原為右手持豎笛的象形，由于豎笛很可能是人類(lèi)最早制造的樂(lè)器(目前國(guó)內(nèi)年代最早的豎笛為湖北出土的約9000年前的骨笛)，很早以前就用于為其他樂(lè)器確定音調(diào)，“聿”字的原義即表示定音。以后加上表示規(guī)范、遵循的部首“彳”，引申為“音律”(聲音的規(guī)律)。由于確定音律以及樂(lè)器需要精準(zhǔn)的度量，從而又引申出“恒定標(biāo)準(zhǔn)”的字義，以后又?jǐn)U大指不為人們意志為轉(zhuǎn)移的規(guī)律性現(xiàn)象，比如天文星象、歷法等。以“律”稱(chēng)呼國(guó)家頒布的正式的成文法典，就是表示法律的穩(wěn)定性，不以人的因素轉(zhuǎn)變。這影響到以后歷代朝廷正式法典都以“律”為名。

如果在皇帝死后，他曾經(jīng)發(fā)布的某某“令”依舊被認(rèn)為有效時(shí)，該“令”就會(huì)被改稱(chēng)某某“律”，或者獨(dú)立成為律的某一篇章，或者被歸并到相關(guān)的篇章中，具有了正式的、永久的、普遍的效力。而所有原來(lái)立法過(guò)程的內(nèi)容會(huì)從法條里消除，僅僅剩下單純的法律規(guī)范。

因此律、令并稱(chēng)，有同樣的法律效力。

公元前213年李斯建議秦始皇發(fā)布“焚書(shū)令”。這個(gè)法令規(guī)定民間不得私藏“詩(shī)、書(shū)、百家語(yǔ)”，民間交談“偶語(yǔ)詩(shī)書(shū)者棄市，以古非今者族”。這項(xiàng)法令直到公元前191年才被廢除，但《史記·呂太后本紀(jì)》記載的是“省法令妨吏民者，除挾書(shū)律”，根據(jù)注釋“挾”就是“藏”的意思。可見(jiàn)在秦始皇死后，他的這個(gè)法令已經(jīng)被編為“律”，說(shuō)明杜周所言“前主所是著為律”的說(shuō)法是有一定根據(jù)的。那么是不是所有的皇帝生前發(fā)布的“令”都被改稱(chēng)“律”？看來(lái)也不是。公元前212年秦始皇因?yàn)橹T生、方士議論自己，認(rèn)為“乃誹謗我”;并且經(jīng)審訊認(rèn)定諸生中有的“為妖言以亂黔首”，下令“坑殺”，并制定了“誹謗”、“妖言”令。后來(lái)漢朝初年，公元前187年廢除“妖言令”;公元前178年，漢文帝廢除“誹謗律”。可見(jiàn)，并非所有的令在皇帝死后都改稱(chēng)律。那么律和令究竟有什么區(qū)別？從發(fā)布者來(lái)說(shuō)，律是已故皇帝發(fā)布的法律，令是目前在位皇帝發(fā)布的法律。從形式上來(lái)看，兩者也有不同，比如湖北張家山漢墓出土的西漢初年“津關(guān)令”二十三條，大多保留了立法建議、條文擬定、皇帝批準(zhǔn)這樣的立法過(guò)程。而同墓出土的各種“律”，就只有條文。看來(lái)秦漢時(shí)期的慣例是，當(dāng)皇帝“駕崩”后，他曾經(jīng)發(fā)布過(guò)的令被繼任者認(rèn)定有必要長(zhǎng)久保留的，刪除立法的過(guò)程文字，僅保留條文并編入已有的律的相關(guān)篇目。而未經(jīng)改編的令，就會(huì)失去法律效力。

悠久的立法傳統(tǒng)

歷代統(tǒng)治者都知道，社會(huì)實(shí)際情況是不斷變化的，為實(shí)現(xiàn)統(tǒng)治，需要經(jīng)常修改法律。但是和現(xiàn)代不同的是，老皇帝制定的法律被認(rèn)為是“祖制”，從倫常的角度講，后代不可以改變祖先法律，所以后來(lái)的皇帝只好采用發(fā)布大量單行法規(guī)的辦法來(lái)補(bǔ)充法律。這種法典恒久穩(wěn)定、單行法規(guī)層出不窮的立法特點(diǎn)，是中國(guó)法制史的一大特色。

不過(guò)值得注意的是，和漢朝初年的情況一樣，歷代精明的統(tǒng)治者都有意識(shí)地將皇帝的指示和單行法規(guī)加以區(qū)分。比如唐朝的法律明確規(guī)定，皇帝發(fā)布的“敕”，只有處分個(gè)別事項(xiàng)的效力，處理其他的事項(xiàng)時(shí)不得直接援引為依據(jù)。只有經(jīng)過(guò)整編為“永格”，才上升為一條單行法令。

而且，即使成為單行法規(guī)，仍然被置于“權(quán)宜之計(jì)”的地位，單行法規(guī)往往只有一段特定時(shí)期的效力。比如宋代的時(shí)候，皇帝發(fā)布的“敕”直接就是單行法規(guī)，有法律效力。但是被稱(chēng)為“散敕”，仍然保留立法的過(guò)程：誰(shuí)提出的立法建議、誰(shuí)擬定的條文、皇帝是如何批準(zhǔn)的。只有經(jīng)過(guò)一段時(shí)間后，再分門(mén)別類(lèi)地編入“編敕”，刪除立法過(guò)程，變成單純的法條，才成為正式的、永久性的法典的組成部分。

又比如明朝初年明太祖朱元璋就曾經(jīng)明確表示：“律者，常經(jīng)也;條例者，一時(shí)之權(quán)宜也”(《明太祖寶訓(xùn)》)。在這一原則下，明代前期歷朝的慣例是，每當(dāng)新皇帝即位，就宣布前朝發(fā)布的所有條例一律作廢，裁判只準(zhǔn)援引《大明律》，力圖維持法制的穩(wěn)定。只是經(jīng)過(guò)了一百多年后，《大明律》顯然已很難符合變化相當(dāng)大的社會(huì)情況，1500年經(jīng)明孝宗指令，朝臣仔細(xì)審核歷代的條例，整編出297條，編訂為《問(wèn)刑條例》，被明孝宗批準(zhǔn)發(fā)布，并且規(guī)定以后不得廢除，與律并行，永久有效。以后經(jīng)過(guò)兩次修訂，到明末《問(wèn)刑條例》已經(jīng)有382條，許多基層司法部門(mén)為了檢索方便，將《問(wèn)刑條例》與《大明律》合編，形成律例合體的情況。

先以單行法規(guī)應(yīng)付特定的、臨時(shí)的情況，等到立法環(huán)境成熟后再將“權(quán)宜之計(jì)”上升為“恒久永制”。中國(guó)古代在立法上的這種特色，顯示出豐富的立法以及實(shí)施法律的經(jīng)驗(yàn)。