《赤桑鎮(zhèn)》的包公戲，本意是要表現(xiàn)包拯大公無(wú)私、大義滅親、執(zhí)法如山的“青天”形象。不過(guò)略受過(guò)現(xiàn)代法學(xué)訓(xùn)練的人一眼就可以看出其中有“不對(duì)勁”的地方：由親叔叔來(lái)審判親侄子，合適嗎？且不說(shuō)親手將親人送上鍘刀在人情上有多么殘忍，單就司法程序而言，誰(shuí)能保障一名法官在審判親人時(shí)，能夠做到完全的秉公執(zhí)法，而不受私情的半點(diǎn)影響？為了解決這個(gè)問(wèn)題，《赤桑鎮(zhèn)》只好將“包青天”往極端里塑造，看起來(lái)不但是“鐵面無(wú)私”，簡(jiǎn)直就是“鐵面無(wú)情”了。

今天確實(shí)有評(píng)論者從司法程序的角度對(duì)《赤桑鎮(zhèn)》提出質(zhì)疑：包公鍘侄，只讓人看到實(shí)體的正義(因?yàn)樨澒僮罱K受到國(guó)法的嚴(yán)罰)，而看不到程序的正義(因?yàn)閼騽≈袥](méi)有法官回避制)。評(píng)論者又進(jìn)一步作出論斷：“這正體現(xiàn)中國(guó)人從古至今一直關(guān)注的是訴訟裁判結(jié)局的公正性——‘實(shí)體正義’，而忽略了法律程序和司法裁判過(guò)程的正當(dāng)性——‘程序正義’。”只有到了“現(xiàn)代法治社會(huì)”，為了保障司法的公正，才“產(chǎn)生了法官回避制度”。強(qiáng)調(diào)司法的程序正義當(dāng)然是對(duì)的。但這位批評(píng)者與《赤桑鎮(zhèn)》的創(chuàng)作者都誤會(huì)了宋代的司法制度，誤以為包公鍘侄是中國(guó)法律文化傳統(tǒng)的反映——只不過(guò)《赤桑鎮(zhèn)》想借此強(qiáng)化包青天的鐵面無(wú)私，而批評(píng)者則想指出中國(guó)司法傳統(tǒng)中“程序正義”的缺失。

然而，所謂的“包公鍘侄案”決不可能發(fā)生在宋朝。毫不客氣地說(shuō)，這類公案故事只是那些對(duì)宋代司法制度非常無(wú)知的后世文人的瞎編。因?yàn)樵谑聦?shí)上，宋代的司法非常講求程序，我在5月29日的《南方周末》上發(fā)表了一篇長(zhǎng)文《宋代司法的程序正義》，論述了宋朝設(shè)立的非常縝密、繁復(fù)的司法程序，有興趣的朋友不妨找來(lái)看看。這里我想再補(bǔ)充介紹一點(diǎn)宋代的司法回避制度，來(lái)證明《赤桑鎮(zhèn)》之不符合史實(shí)，以及批評(píng)者之無(wú)的放矢。

宋代在司法審判的各個(gè)環(huán)節(jié)，都設(shè)置了非常嚴(yán)格而周密的回避制。首先是法官與訴訟當(dāng)事人之間的回避。法院受理了一起訴訟案，所有參與進(jìn)審判的法官人等，如果發(fā)現(xiàn)與訴訟的原告或被告有親戚、師生、上下級(jí)、仇怨關(guān)系，或者曾經(jīng)有過(guò)薦舉關(guān)系者，都必須回避。宋代的司法回避實(shí)行“申報(bào)制”，開(kāi)庭之前，各位在回避范圍之內(nèi)的法官自行申報(bào)，再由當(dāng)?shù)卣藢?shí)，“自陳改差，所屬勘會(huì)，詣實(shí)保明”。

有回避責(zé)任的法官如果不申報(bào)呢？許人檢舉、控告。不用說(shuō)，這自然是為了避免法官的裁斷受到私人關(guān)系、私人情感的影響，出現(xiàn)假公濟(jì)私、公報(bào)私仇的情況。如果包拯的侄子因?yàn)樨澸E枉法而被告上法院，那包拯必須做的第一件事就是提出回避，決不可能親自審訊侄子案。

對(duì)人命關(guān)天的要案，宋人更是特別強(qiáng)調(diào)回避，北宋末的一條立法說(shuō)，“今后大辟，已經(jīng)提刑司詳覆，臨赴刑時(shí)翻異，令本路不干礙監(jiān)司別推。如本路監(jiān)司盡有妨礙，即令鄰路提刑司別推”。大辟重罪，即使已經(jīng)復(fù)核過(guò)，若臨刑時(shí)犯人喊冤，也要立即停止行刑，由本路提刑官委派法官重新審理，請(qǐng)注意，負(fù)責(zé)重審的法官必須是“不干礙”之人，包括跟犯人沒(méi)有親嫌、仇怨，未曾審理過(guò)本案，與前審法官不存在利益相關(guān)。如果本路找不到符合“不干礙”條件的法官，就從鄰路中找。包公戲中常見(jiàn)的什么“龍頭鍘”“虎頭鍘”“狗頭鍘”，可以當(dāng)堂鍘人，當(dāng)然也是虛構(gòu)出來(lái)的狗血情節(jié)。

其次是法官與法官之間的回避。在一起案子的審判過(guò)程中，負(fù)責(zé)審訊、錄問(wèn)、檢法的三個(gè)法官，也不能有親嫌關(guān)系，否則必須回避，即便是同年關(guān)系，也應(yīng)當(dāng)回避。如果是復(fù)審的案子，復(fù)審法官或與原審法官有親嫌關(guān)系，也需要回避，法院“移勘公事，須先次契勘后來(lái)承勘司獄(復(fù)審官)與前來(lái)司獄(原審官)有無(wú)親戚，令自陳回避。不自陳者，許人告，賞錢三百貫，犯人決配。”對(duì)隱瞞回避義務(wù)的法官，處罰非常嚴(yán)厲，“決配”。

宋代司法回避制中還有一項(xiàng)回避非常有意思：按發(fā)官回避。即由官方按發(fā)的案件，按發(fā)官本人不得參與審理，必避回避;案子需要申報(bào)上級(jí)法司，由上級(jí)法司組織不干礙的法官組成法庭進(jìn)行審理。“如系本州按發(fā)，須申提刑司，差別州官;本路按發(fā)，須申朝廷，差鄰路官前來(lái)推勘。”宋人所說(shuō)的“按發(fā)”，有點(diǎn)像今天的“公訴”，“按發(fā)官”則相當(dāng)于“公訴人”。今天我們會(huì)覺(jué)得“公訴人回避”很不可思議，但如果我們回到歷史現(xiàn)場(chǎng)，馬上就會(huì)發(fā)現(xiàn)這一回避機(jī)制的設(shè)置很合理。

傳統(tǒng)中國(guó)實(shí)行的是審問(wèn)式訴訟，公訴人如果參與審判，就相當(dāng)于是既當(dāng)原告又當(dāng)仲裁官，這對(duì)被告人是很不公平的。宋朝未能發(fā)展出抗辯式訴訟，這是事實(shí)，但宋人顯然已認(rèn)識(shí)到，公訴人不可同時(shí)當(dāng)仲裁官。那么在審問(wèn)式訴訟的模式下，讓按發(fā)官回避便是最優(yōu)的選擇了。此外，緝捕官也不可以參與推勘，他們的責(zé)任只是抓捕到犯罪嫌疑人，至于嫌犯是不是真的有罪，該判什么刑，他們是不允許插手的。甚至上下級(jí)法官之間也要回避——即有親嫌關(guān)系的法官不能成為上下級(jí)，宋代立法規(guī)定：“提點(diǎn)刑獄司檢法官于知州、通判、簽判、幕職官司理、司法參軍(錄事、司戶兼鞫獄、檢法者同)，亦回避。”

這樣的司法回避制度，可以說(shuō)已經(jīng)嚴(yán)密得無(wú)以復(fù)加了。批評(píng)者聲稱“中國(guó)人從古至今一直關(guān)注的是訴訟裁判結(jié)局的公正性——‘實(shí)體正義’，而忽略了法律程序和司法裁判過(guò)程的正當(dāng)性——‘程序正義’”，這顯然是“錯(cuò)把馮京當(dāng)馬涼”，誤將戲劇當(dāng)成歷史了。

現(xiàn)在我們看到的許多包公戲，實(shí)際上都是從元代之后的“包公案”劇目與話本小說(shuō)改編而成的，其時(shí)宋朝的司法制度已經(jīng)湮滅，坊間底層文人對(duì)歷史無(wú)知，只為表達(dá)某種“中心思想”，編造了許多包公戲。今人如果據(jù)此去理解宋朝的司法制度，那無(wú)異是緣木求魚(yú)。